Es la primera vez que a nivel de la UE se van a impulsar de manera obligatoria procesos de identificación y análisis de riesgos para los derechos humanos y el medio ambiente en empresas. Sin embargo, hay varios aspectos en los cuales la directiva se queda corta, es débil, o directamente falla. Aquí un primer análisis no exhaustivo.
La Comisión Europea emitió en febrero una propuesta de directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad, aplicable a empresas en toda la UE y sus cadenas de valor fuera de la región. Esta norma tiene por objeto “fomentar un comportamiento empresarial sostenible y responsable a lo largo de las cadenas de suministro mundiales”. Por primera vez a las empresas se les exigirá que determinen y, en caso necesario, prevengan, atajen o mitiguen los efectos adversos de sus actividades en los derechos humanos.
La iniciativa representa un significativo avance: es la primera vez que a nivel de toda la UE se van a impulsar de manera obligatoria procesos de identificación y análisis de riesgos para los derechos humanos y el medio ambiente en empresas. Sin embargo, hay varios aspectos en los cuales la directiva se queda corta, es débil, o directamente falla. Aquí un primer análisis no exhaustivo.
Una de cal, otra de arena
El alcance de la norma propuesta presenta aspectos contradictorios. Las obligaciones aplicarían a todas las empresas europeas y de países terceros con actividades en la UE, de más de 500 empleados y más de 150 millones de euros en volumen de negocios neto. También aplicarían a empresas de sectores considerados “de gran impacto” 1 que no alcanzan los umbrales mencionados, pero que tienen más de 250 empleados y un volumen de negocios neto de 40 millones de euros. Según estos criterios, las pequeñas y medianas empresas (pymes) quedarían exentas de las obligaciones de la directiva. En efecto, varios posicionamientos críticos de OSC han señalado que según estos criterios, apenas a un 1% de las compañías europeas estarían sujetas a las obligaciones plasmadas en la Directiva.
Si bien la directiva requiere inclusión por medio de cláusulas contractuales de debida diligencia corporativa en las empresas que forman parte de las cadenas de valor, define a estas como las que tienen “relaciones de negocios establecidas” con quienes “se espera que sea duradera y no represente una parte insignificante de la cadena de valor”. Esto es problemático, porque no hay definiciones, ni criterios concretos para precisar esas relaciones, y porque justamente los riesgos más grandes se presentan en empresas con relaciones indirectas (operaciones subcontratadas, tercerizadas e informales).
En materia de obligatoriedad de cumplimiento (enforcement), también hay tensiones. Por un lado, la directiva detalla una arquitectura institucional y la creación de la figura de “supervisión administrativa” con facultades para inspeccionar, investigar, sancionar y multar de manera vinculante. 2 Sin embargo, no queda claro cuáles serían los mecanismos verificación se utilizarían para medir la implementación de la directriz. Si la verificación se hace a través de firmas auditoras o consultores comerciales, ésta no diferirá mucho de los modelos de los programas de Responsabilidad Social Corporativa, los cuales han demostrado tener serias debilidades en detectar y reportar riesgos. Además, en lo que se refiere a las verificación de operaciones extraterritoriales, tampoco queda claro quién y cómo se haría, ya que las autoridades europeas no tienen facultades expresas para realizar ese tipo de inspecciones.
La directiva crea responsabilidades civiles para que los Estados aseguren indemnización para víctimas por daños causados por empresas y contempla la protección de personas alertadoras e informantes de violaciones a la directiva. Sin embargo, falta una referencia y debida implementación del tercer pilar de los Principios Rectores: acceso a la justicia y reparación. La directiva hace mención solamente a mecanismos “no estatales” que las empresas deben de diseñar e implementar de manera obligatoria, pero en materia de las obligaciones del Estado, queda a criterio de cada uno de los gobiernos de los 27 miembros de la UE. Efectivamente, no hay lineamientos para asegurar una debida reparación ni establece cuáles son las opciones judiciales que deberían de existir al alcance de las personas y las comunidades cuando una empresa tiene impactos adversos fuera de Europa.
En lo que se refiere a la participación en evaluaciones de impacto, las protecciones a grupos en riesgo y afectados específicos, y los mecanismos para el acceso a la reparación y justicia en caso de daños, la directiva se podría fortalecer. Podría especificar la protección a las personas defensoras de derechos humanos y medio ambiente desde las comunidades indígenas, rurales y de periodistas. La directiva carece de formas para eliminar los graves obstáculos legales en las disputas entre empresas, Estados y comunidades, tales como los elevados costos, los cortos plazos, el acceso limitado a las pruebas, las restricciones a la capacidad jurídica y una carga de la prueba desproporcionada para las víctimas.
Perspectiva de género: ausente
A la propuesta de directiva le falta de un enfoque de género y la ausencia de un análisis diferenciado desde una mirada interseccional. Deja afuera la consideración específica de múltiples formas de abusos que pueden ocurrir en las actividades empresariales hacia grupos particularmente vulnerables, como las mujeres, las niñas y las personas género-diversas, como la discriminación, la explotación, la exclusión y la violencia que pueden sufrir a causa de las actividades empresariales y en sus cadenas de valor. La directiva no recoge, por ejemplo, los lineamientos ya trabajados sobre debida diligencia con enfoque de género en las en las líneas directrices para las multinacionales de la OCDE, ni los del Convenio 190 de la OIT sobre violencia y acoso en el lugar de trabajo. Esta ausencia es decepcionante, especialmente después de que unas 60 organizaciones habían presentado recomendaciones a la UE para que se asegurara la perspectiva de género en la directiva.
Obligación de medios, no de resultados
La directiva europea obliga a las empresas a adoptar las medidas adecuadas (“obligación de medios”), teniendo en cuenta la gravedad y la probabilidad de los diferentes efectos, las medidas a disposición de la empresa en las circunstancias concretas y la necesidad de fijar prioridades. Pero no crea obligación de resultados, ni responsabilidades objetivas y jurídicas para las empresas con respecto a sus impactos en DDHH y daños al medio ambiente.
Para que la directiva logre los objetivos que se plantea, la obligación debe ir más allá de orientaciones prácticas para la implementación de procesos de debido diligencia. Debe indicar de manera explícita que las empresas tienen obligación de respetar los derechos humanos y el medio ambiente. De lo contrario, de ser adoptada en esta forma – con obligaciones sólo de debida diligencia – se corre el riesgo de debilitar o sustituir la responsabilidad de las empresas del acatamiento efectivo de sus obligaciones en Derechos Humanos, sustituyendo en su lugar una obligación de identificación y prevención de las consecuencias dañinas. Además, se corre el riesgo de debilitar marcos en países donde sí hay obligatoriedad de resultados.
La Directiva europea y el futuro del Tratado Vinculante
La directiva lleva a plantearnos cómo influiría este proceso en el que ha participado una amplia red de movimientos, organizaciones de la sociedad civil y de comunidades afectadas, sindicatos y otros, que viene trabaja hace más de 20 años en el marco de la ONU para elaborar y adoptar un instrumento legalmente vinculante sobre empresas transnacionales (Tratando Vinculante). Este busca garantizar el acceso a la justicia de las comunidades afectadas por violaciones de derechos humanos de parte de las empresas transnacionales y poner fin a la impunidad empresarial. El proceso europeo no debe descarrilar ni subordinar el proceso del Tratado Vinculante, sino buscar alinearse para que los dos se complementen, garantizando la prevención, la responsabilidad administrativa, civil y penal de las empresas, y la reparación y justicia para comunidades afectadas. Para eso, es importante que el proceso europeo amplíe la participación de la sociedad civil, de comunidades afectadas, y asegure blindarlo de la captura corporativa.
Si la Directiva europea en su versión definitiva no aborda y corrige las limitaciones y vacíos señalados ni se alinea con el proceso del Tratado Vinculante, se corre el riesgo de que este esfuerzo quede en un ejercicio corporativo de impacto limitado.
Este artículo fue publicado en El Plumaje de Animal Político.
- Estos sectores son: i) fabricación de textiles, cuero y productos afines (incluido el calzado) y comercio mayorista de textiles, prendas de vestir y calzado; ii) agricultura,silvicultura, pesca (incluida la acuicultura), fabricación de productos alimenticios y comercio mayorista de materias primas agrícolas, animales vivos, madera, alimentos y bebidas, y iii) extracción de recursos minerales. Para las empresas de estos sectores, las normas empezarán a aplicarse dos años más tarde que para el grupo principal. ↩
- Cabe señalar que las acciones de remediación determinadas por esta autoridad supervisoria no impedirán otro tipo de sanciones o procesos de responsabilidad civil por daños. ↩