cada día nos enfrentamos a violaciones a los derechos humanos ligadas a las empresas que han contribuido a las múltiples crisis planetarias, así como asesinatos y criminalización a quienes los defienden.
Por: Ana María Suárez Franco y Ivette González
El Consejo de Derechos Humanos de la ONU llevó a cabo la octava sesión del Grupo Intergubernamental de Trabajo encargado de elaborar el Tratado vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el derecho internacional de los derechos humanos,1 del 24 al 28 de octubre de este año en el Palacio de las Naciones en Ginebra, Suiza.
Sin noticias públicas durante casi un año, tres semanas antes de la sesión el embajador de Ecuador como Presidente Relator del Grupo, emitió un nuevo documento con propuestas informales2 rechazadas por muchas organizaciones de la sociedad civil y representantes de comunidades afectadas, ya que dejan casi desmantelados los elementos más relevantes negociados sobre el tercer borrador.3 En esta sesión se alcanzó el objetivo de discutir el texto borrador en sus artículos 1-13 y el preámbulo.
En cuanto a la participación de los Estados,4 Estados Unidos participó por primera vez con comentarios detallados sobre el articulado, alineados a los intereses empresariales. La Unión Europea sin mandato para negociar como entidad supranacional, habló sobre el articulado refiriéndose a la propuesta de la directiva europea de diligencia debida en materia de sostenibilidad de las empresas, haciendo contrapeso al carácter robusto del texto negociado a nivel global. El único país de la Unión Europea que hizo propuestas de cambio sobre el tercer borrador fue Francia. De las otras potencias económicas, China intervino varias veces para debilitar el texto, mientras en esta ocasión Rusia intervino muy pocas veces, a diferencia de años anteriores.
Si bien la participación de los países industrializados empieza a activarse, varios países del sur global, los principales afectados por los crímenes corporativos y abuso empresarial en general, participaron de manera activa durante la sesión. En América Latina destacaron Brasil, Panamá y México.
A continuación destacamos tres aspectos álgidos de la negociación:
1. El ámbito de aplicación
Mientras unos Estados defienden que las negociaciones deben limitarse exclusivamente a las corporaciones transnacionales y otras empresas con actividades transnacionales, la mayoría de países industrializados y otros exigen que la negociación sea extendida a todas las empresas. Sin duda el gran vacío en el derecho internacional de los derechos humanos es regular las actividades empresariales de las corporaciones transnacionales y de las empresas poderosas a lo largo de las cadenas de valor, una tarea necesaria para asegurar una transición justa y para eliminar las barreras de acceso a la justicia y la impunidad corporativa en la economía globalizada. No obstante se requiere de una manera para reafirmar los deberes regulatorios de los estados sobre sus empresas nacionales y evitar que los grandes poderes transnacionales logren estrategias de escape si el ámbito de aplicación no se refiere a todas las empresas, por ejemplo usando empresas nacionales como fachadas y borrando las pruebas de su control sobre ellas.
2. La responsabilidad jurídica de las empresas y su relación con la debida diligencia en derechos humanos
Los países más activos del sur global, atendiendo a las demandas de la sociedad civil, intentan negociar normas robustas de responsabilidad civil, administrativa y penal, que hagan responsables a las empresas controladoras por las vulneraciones de derechos humanos cometidas por las empresas con las que tienen relaciones comerciales en las redes transnacionales o cadenas de valor. Los países industrializados que respaldan los intereses corporativos ponen sus esfuerzos para desvanecer los artículos sobre la responsabilización, mediante la concesión de una gran discrecionalidad a los marcos jurídicos nacionales.
Si bien es un desafío encontrar un sistema que permita reconocer la pluralidad jurídica global en materia de dicha responsabilidad, el Tratado debería asegurar que todas las empresas implicadas en un abuso sean responsables por las vulneraciones y daños causados, y no solo aquellas en contacto directo con las víctimas.
Hay poderosos intentos de limitar la asignación de responsabilidad jurídica al cumplimiento con procedimientos de debida diligencia en los que las mismas empresas definen los riesgos y como los previenen o mitigan. Si se demuestra que se llevaron a cabo esos procedimientos, se pueden eximir de responsabilidad. Este enfoque beneficia a las corporaciones, porque solo dependen de sus procesos de identificación de riesgos y algunos procesos más. Al no centrar la responsabilidad en el riesgo o daño causado a las comunidades afectadas, no pone a las personas y la naturaleza en el centro y deja un amplio margen para que daños que van mas allá de esos procedimientos empresariales queden impunes. Por esto es esencial convencer a los Estados de la necesidad de desligar la responsabilización jurídica de las empresas del cumplimiento con los procedimientos de debida diligencia y es importante aplicar principios como los de supervisión, control o previsibilidad, actualmente incluidos en el artículo 8.6 del tercer borrador.
3. Competencia Judicial (Extraterritorial)
El artículo 9 del tercer borrador establece en esencia la posibilidad de las comunidades amenazadas o afectadas en un país, de reclamar prevención y reparación y lograr la responsabilización de las empresas implicadas en los países donde se ubican las casas matrices o empresas controladoras de las cadenas de valor o redes comerciales. Principalmente los países del sur global intentan negociar un artículo que abra el acceso a la justicia en donde se encuentran los centros del poder corporativo o los activos para reparar a las víctimas; varios países industrializados y los gremios corporativos piden eliminar o vaciar de este artículo. Igualmente abogan por la eliminación de la prohibición del “forum non conveniens”, usado en algunos sistemas jurídicos, alegando que hay otra jurisdicción más pertinente para llevar el caso. Igualmente niegan o debilitan el “forum necesitatis” que pretende que las comunidades afectadas puedan demandar en cualquier jurisdicción o en jurisdicciones con un vínculo razonable con el caso, cuando sus propias jurisdicciones no estén en capacidad de administrar justicia.
Un gran reto en el proceso: la captura corporativa
Las organizaciones de la sociedad civil y los movimientos sociales pueden ser escuchados por los representantes de los estados en la sala de negociación. En contrapeso los gremios corporativos participan planteando opiniones que defienden sus intereses, por ejemplo intentando vetar ciertos artículos como los de responsabilización jurídica de las empresas o extraterritorialidad. Defienden la exclusión de ciertos grupos o titulares de derechos de la protección del Tratado o bien proponen eliminar cláusulas relevantes para la protección y reparación del medioambiente. Tratan de debilitar el borrador del tratado con propuestas como: hacer protocolos opcionales al Tratado, postergando negociaciones urgentes, necesarias para garantizar la prevención y reparación del daño, y la responsabilidad jurídica empresarial; tratan de impedir cualquier consagración de obligaciones para las empresas, y esta es una discusión pendiente y profunda sobre si esto es lo adecuado o no, siendo que los estados son los máximos titulares de obligaciones, así como discutir la forma de abordarlo dentro de este tratado; y pidiendo no contemplar a todos los derechos humanos en su responsabilidad empresarial de respetar, sino de forma selectiva, ignorando su interdependencia.
Conclusiones
Para organizaciones civiles participantes y redes,5 expertas en derechos humanos y que buscan su protección frente a las actividades empresariales públicas y privadas, es vital que este proceso continúe y con urgencia, dado que cada día nos enfrentamos a numerosas violaciones a los derechos humanos ligadas a las empresas que han contribuido a las múltiples crisis planetarias, así como asesinatos y criminalización a quienes los defienden.
Urgimos a los estados a participar constructivamente en el proceso,6 a que refuercen la transversalización de la perspectiva de género e interseccional en el texto, en el proceso y en la sala. Que se proteja a los pueblos y comunidades indígenas, afrodescendientes, campesinas y rurales. Que haya protecciones para las mujeres, niñas y niños que sufren impactos diferenciados.
Es necesario que en el plan que el presidente relator hará con el llamado Grupo de Amigos del Presidente haya reuniones intersesionales durante el 2023, con carácter formal y en donde participen comunidades afectadas, víctimas, sindicatos independientes, y otros titulares de derechos de manera efectiva y transparente, dando su opinión sobre el texto, y ejerciendo un rol de personas expertas sin conflictos de interés. Ellas son quienes tienen que estar en el centro de la discusión. Todos los debates deben ser anunciados con la anticipación necesaria, contar con las interpretaciones idiomáticas necesarias y sus resultados deben ser públicos y transparentes, para permitir el monitoreo desde la sociedad civil y si es necesario la denuncia de la interferencia o la captura corporativa.
Algunos estados y expertos elegidos afirman que las organizaciones empresariales deben de estar presentes en las discusiones para que desde su sector se implemente el Tratado. El Tratado es una negociación liderada por Estados. Son estos quiénes deben estar en las discusiones, adoptar y ratificar un texto sólido, que garantice el cumplimiento con sus obligaciones de protección de los derechos humanos. Los grupos afectados y otros titulares de derechos y los Estados son quienes deben estar en la mesa, identificando los problemas y encontrando las soluciones. Si quien dirige y toma las decisiones es el interés privado y empresarial, que suplanta falsamente el rol de los Estados de defender el bien común y el interés general y de poner a las personas y a la naturaleza por encima de la ganancia, se consolidará el debilitamiento del estado, gracias al fenómeno de la captura corporativa y a la evasión de su reconocimiento y corrección.
* Ana María Suárez Franco es coordinadora de Rendición de Cuentas, Representante Permanente en Ginebra – FIAN International. Ivette González es directora de Vinculación Estratégica e Incidencia en PODER.
* Este artículo fue publicado en El Plumaje de Animal Político.
- Consejo de DDHH ONU. Resolución 26/9 ↩
- Propuestas informales del Presidente Relator ↩
- Texto del tercer borrador revisado, 2021 ↩
- Lista de Estados participantes, de acuerdo al informe de la sesión ↩
- Alianza por el Tratado, Feministas por el Tratado Vinculante, Campaña Global para Desmantelar el poder corporativo, Red-DESC y Jóvenes amigos por el Tratado. Pronunciamiento final de conclusiones sobre la octava sesión del Grupo Intergubernamental para el Tratado Vinculante en inglés aquí. ↩
- Tanto en las consultas intersesionales que anuncia el informe de la 8a sesión, como en la 9a sesión del Grupo Integubernamental. ↩